ERTES POR FUERZA MAYOR Y ETOP POR CAUSAS DERIVADAS DEL COVID 19. DIFERENCIAS Y CONSECUENCIAS
A pocos días de que se cumpla el plazo máximo de duración de los ERTES por fuerza mayor provocados por COVID 19 (30 de junio de 2020) muchas son las dudas y posibilidades que se le plantean a empresas y trabajadores sobre lo que ocurrirá después o de como ha de actuarse una vez “desaparezca” dicha figura.
En primer lugar se ha de matizar que la duración máxima establecida para los ERTES por fuerza mayor tramitados como consecuencia del COVID 19, esto es 30 de junio de 2020, es una fecha que puede ser modificada, y por tanto ampliada, si así se decide por el gobierno lo cual implicaría la ampliación de los efectos hasta mas allá del día 30 de junio.
Si ello ocurriera los trabajadores que estén afectados y a los que sus empresas no hayan reincorporado, total o parcialmente, seguirían con sus contratos suspendidos y devengando el derecho a percibir la prestación por desempleo sin que ello suponga perdida de periodos de percepción previamente acumulados. Es decir, un trabajador que percibe prestación o tenga derecho a percibir prestación por estar en un ERTE por fuerza mayor derivado de COVID 19 no consumiría ni un solo día de aquellos que tenía acumulados con carácter previo a la suspensión de su contrato por el ERTE de fuerza mayor.
Ahora bien, llegada la fecha máxima de duración del ERTE por fuerza mayor, ya fuera el 30 de junio o posterior, la empresa deberá reincorporar a los trabajadores a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenían antes de producirse la situación extraordinaria. En este punto uno de los aspectos más importantes y que más dudas está generando es ¿pueden despedirme cuando me reincorpore?. En relación con lo anterior ya ha sido ampliamente publicado y comentado que las empresas no podrían despedir al trabajador que ha estado en ERTE durante los seis meses siguientes a dicha reincorporación (siempre y cuando el despido no sea considerado procedente) ahora bien, hay que puntualizar que esos seis meses no se contabilizarían desde la reincorporación del trabajador individual sino desde el inicio de la actividad de la empresa, esto es, desde que se inicia la reincorporación de los trabajadores. De esta forma el computo empezará desde el día en el que la empresa reincorpore a su primer trabajador.
En el supuesto de que, no habiendo transcurrido los seis meses, la empresa procediera a despedir a los trabajadores, y siempre que la causa del despido no se procedente, su despido sería considerado improcedente y por ende habría que acudir a los tribunales en reclamación de los derechos de dicho trabajador.
Otra pregunta o circunstancia que puede surgir es ¿y si mi empresa cierra estando en ERTE o nada más reincorporarnos?, en este caso como en el anterior habría que acudir a los tribunales a fin de aclarar la verdadera causa de dicho cierre y reclamar, en su caso, la indemnización que le correspondiera a los trabajadores afectados.
Lo cierto es que la situación actual es bastante confusa y nadie puede saber como va a evolucionar el mercado laboral. Es lógico llegar a pensar que muchas empresas, finalizado el plazo de los ERTES por fuerza mayor, no puedan afrontar la reincorporación de todos sus trabajadores. Por ello se prevé que con carácter previo a la finalización del plazo de duración máximo de los ERTES por fuerza mayor, y con el fin de evitar cierres o despidos procedentes, las empresas puedan comenzar a negociar con los representantes de los trabajadores, o directamente con los trabajadores en los supuestos de no existir comité de empresa, la tramitación de ERTES por causas organizativas, productivas o económicas, lo que se conoce como ERTE ETOP.
¿Qué suponen estos nuevos ERTES denominados ETOP?
En relación a su tramitación sería prácticamente igual a la ya realizada para los ERTE por fuerza mayor: comunicación a los trabajadores, periodo de consultas, acta final del periodo de consultas con o sin acuerdo y, en el caso de acuerdo, tramitación ante la administración.
Ahora bien en lo que respecta al trabajador si podrían darse variaciones importantes sobre todo relacionadas con:
.- La prestación por desempleo.
.- La duración máxima del ERTE ETOP.
.- La aplicación o no a este ERTE ETOP de la medida de protección del empleo durante los 6 meses siguientes a la reincorporación.
En principio la duración de dichos ERTES ETOP podría tener una duración superior a los ERTES por fuerza mayor y siempre en función del mantenimiento o desaparición de la causa objetiva que lo provoca y, llegado el momento de la reincorporación, en principio y ante la falta de concreción del Real Decreto, el empresario podría despedir al trabajador sin que exista o se aplique el plazo de los seis meses de protección del empleo.
Respecto de está ultima consecuencia, la posible inexistencia de la obligación de proteger el empleo durante los seis meses siguientes a la reincorporación, aunque el Real Decreto solo habla de dicha protección en los ERTES por fuerza mayor, nosotros entendemos que podría llegar a aplicarse también a los ERTES ETOP pero, en todo caso, serán los tribunales los que, finalmente, maticen dicha cuestión.
En lo referente a la prestación por desempleo los trabajadores afectados por un ERTE ETOP (igual que en el caso de fuerza mayor) tendrán derecho a percibir la prestación de desempleo, aunque se carezca del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
Eso sí, se requerirá que el inicio de la relación laboral haya sido anterior a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020.
El procedimiento de reconocimiento de la prestación por desempleo se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante el SPEE, actuando en representación de todas ellas. Esto significa que los trabajadores no tendrían que hacer ningún trámite en el SPEE.
Pero, debido a la constante variación de las circunstancias y la múltiples situaciones que pueden producirse lo más recomendable es ver y estudiar caso por caso a fin de poder ejercitar las acciones más convenientes para cada supuesto.
En Rodriguez y Macias Abogados tenemos un departamento laboral formado por abogados laboralistas de amplia experiencia que podrán asesorarles en cualquier trámite o procedimiento que quieran iniciar.
